Закон № 57-ФЗ: первые итоги применения.
Практика осуществеления иностранных инвестиций в хозяйственные сообщества, имеющие стратегическое значение
Федеральным законом № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны
и безопасности государства» установлен ряд ограничений для иностранных инвесторов, намеревающихся участвовать в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих
стратегическое значение, а также на совершение сделок, влекущих установление контроля за указанными хозяйственными обществами.
Принятие такого закона преследовало самые благие цели: любое государство стремится оградить стратегические сферы от чрезмерного иностранного влияния. Только за первый год исполнения функций по контролю иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества Федеральная антимонопольная служба получила 66 ходатайств и 288 уведомлений, поданных иностранными инвесторами, на основании которых можно подвести первые итоги практики применения закона, выявившей ряд проблемных
и неурегулированных вопросов.
Из истории вопроса
Проблемы ограничения доступа иностранных инвесторов в некоторые отрасли российской экономики активно обсуждались в деловых кругах и прессе в течение нескольких последних лет. Результатом многочисленных дискуссий стало принятие Федерального закона № 57-ФЗ (Закон), в котором в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства для иностранных инвесторов (группы лиц, в которую входит иностранный инвестор) устанавливаются изъятия ограничительного характера при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, и (или) осуществлении сделок, влекущих за собой установление контроля над такими хозяйственными обществами.
Так, любая сделка, в результате которой иностранный инвестор приобретает контроль над стратегическим хозяйственным обществом, в том числе сделки по приобретению акций, долей в его уставном капитале, нуждается в предварительном согласовании, а именно в подаче ходатайства. Понятие контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, раскрывается в ст. 3 Закона.
Перечень сделок, которые подлежат предварительному согласованию, закреплен в ст. 7 Закона. Решение о предварительном согласовании сделки принимает Правительственная комиссия, возглавляемая Председателем Правительства Российской Федерации.
При приобретении 5 и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, иностранные инвесторы (или группа лиц) обязаны представлять в уполномоченный орган уведомление (информацию) в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2008 № 795 «Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
В Законе определены виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. К ним относятся как отрасли, напрямую связанные с обороной и безопасностью государства (различные виды деятельности в области ядерной энергетики; разработка, производство и торговля вооружением и военной техникой; космическая деятельность и т. д.), так и отрасли, косвенным образом влияющие на безопасность государства (например, полиграфическая деятельность, если хозяйствующий субъект способен обеспечить выпуск более 200 млн листов-оттисков в месяц; деятельность редакций и (или) издателей периодических изданий, выпускающих продукцию тиражом не менее миллиона экземпляров и т. д.).
В случае если при совершении сделки, указанной в ст. 7 Закона, факт установления контроля иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, не является очевидным, иностранный инвестор вправе направить в уполномоченный орган запрос о необходимости согласования такой сделки.
В июле 2008 г. статус уполномоченного органа по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации получила Федеральная антимонопольная служба (ФАС России). Такое решение можно считать вполне закономерным, поскольку к моменту принятия Закона № 57-ФЗ у ФАС России уже была сформирована многолетняя практика контроля за экономической обстановкой на товарных рынках. Ее механизмы и стали в определенной мере прообразом процедур контроля за осуществлением иностранных инвестиций в хо-
зяйственные общества, имеющие стратегическое значение.
Меры по обеспечению реализации Закона
В целях формирования эффективной практики применения Закона Правительство Российской Федерации приняло ряд важных нормативных правовых актов, обеспечивающих его последовательную реализацию. Это, например, постановление Правительства от 06.07.2008 № 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации», постановление Правительства от 27.10.2008 № 795 «Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц,
в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и другие.
Кроме того, ФАС России предприняла ряд организационных мер, направленных на создание необходимых условий по активизации правоприменительной практики. Так, в структуре Центрального аппарата ФАС России сформировано специализированное Управление контроля иностранных инвестиций.
Для реализации функций по информационно-аналитическому обеспечению деятельности Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации при ФАС России была создана Межведомственная рабочая группа по контролю иностранных инвестиций. В соответствии с порядком, определенным в Законе, ФАС России оперативно взаимодействует со всеми федеральными органами исполнительной власти, задействованными в процедурах контроля за осуществлением иностранных ин-
вестиций в стратегические отрасли.
При этом ФАС России в рамках, определенных Законом, были разработаны и утверждены:
• форма бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, который представляет иностранный инвестор в соответствии со ст. 8 Закона (приказ ФАС России
от 13.08.2008 № 308 «Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором в соответствии
со ст. 8 Закона № 57-ФЗ»; зарегистрирован в Минюсте России, № 12578 от 06.11.2008);
• примерная форма Соглашения об обеспечении выполнения установленных Правительственной комиссией обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении
иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение (приказ ФАС России от 17.09.2008 № 357 «Об утверждении примерной формы Соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение»; зарегистрирован в Минюсте России, № 12509 от 20.10.2008).
Итоги первого года применения Закона
К сожалению, пока еще рано проводить сравнительный анализ и говорить о тенденциях поступления ходатайств и уведомлений, но общие цифры, отражающие итоги практики, выглядят следующим образом.
Всего за первый год исполнения функций по контролю иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества в ФАС России поступило 66 ходатайств, из них по состоянию на 15 июля 2009 г.:
• 10 ходатайств рассмотрены Правительственной комиссией;
• 8 ходатайств в отношении кредитных организаций согласованы ФАС России в упрощенном порядке в соответствии с решением Правительственной комиссии от 10.10.2008;
• по 9 ходатайствам соответствующими решениями Правительственной комиссии продлены сроки рассмотрения;
• по 23 ходатайствам приняты решения о возврате согласно части 2 ст. 9 Закона по причине определения факта неустановления заявителями контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, в результате совершения предполагаемой сделки;
• 7 ходатайств возвращено без рассмотрения ввиду предоставления заявителями неполного пакета документов;
• 3 ходатайства внесены для рассмотрения на очередное заседание Правительственной комиссии;
• 6 ходатайств находятся на рассмотрении.
Кроме того, на рассмотрении в ФАС России находится 288 уведомлений, поданных инвесторами из 20 стран мира. При этом наибольшее число уведомлений поступило от иностранных инвесторов, зарегистрированных в Республике Кипр, Нидерландах, Австрии и Германии. Из поступивших уведомлений рассмотрено и принято к сведению около 80, остальные уведомления находятся в стадии рассмотрения.
Наибольшее число уведомлений связано с осуществлением сделок в сфере пользования участками недр федерального значения и оказания услуг хозяйственными обществами, включенными в реестр субъектов естественных монополий, в сферах, указанных в пункте 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях».
При рассмотрении ходатайств ФАС России сталкивается и с такими проблемами, как представление заявителями неполного пакета документов. В ряде случаев отсутствует информация о лицах, косвенно контролирующих заявителя, и информация о соглашениях или об осуществлении заявителем согласованных действий, которые могут оказать существенное влияние на деятельность хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Есть факты представления проектов договоров, не имеющих информации, раскрывающей содержание сделки. Эти и другие обстоятельства требуют от уполномоченного органа подготовки и направления заявителям запросов о предоставлении необходимых сведений, что неизбежно ведет к увеличению сроков рассмотрения ходатайств.
За год правоприменения Закона в ФАС России поступило 101 обращение от иностранных инвесторов о разъяснении порядка применения некоторых статей Закона, из них 16 запросов по вопросу необходимости согласования сделок, перечисленных в ст. 7 Закона, в случае если при совершении таких сделок факт установления контроля заявителя над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, не являлся очевидным (на основании пункта 6 ст. 8 Закона). Обо всех таких запросах и ответах на них, а также о поступивших уведомлениях и результатах их рассмотрения ФАС России информирует Правительственную комиссию.
Складывающаяся практика применения Закона № 57-ФЗ анализируется. Выявляются проблемы и не урегулированные данным законом вопросы, к числу которых можно отнести:
• пробелы в установленных процедурах рассмотрения ходатайств и проверки хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, в том числе в части исчисления срока рассмотрения ходатайств, поступивших в уполномоченный орган с неполным пакетом документов или содержащих недостоверную информацию, порядке заключения Соглашений;
• не всегда однозначно воспринимаемые требования к содержанию пакета документов и сведений, входящих в состав ходатайства;
• дискуссионность порядка осуществления контроля сделок внутри группы лиц;
• отсутствие четкой регламентации порядка заключения соглашений с иностранными инвесторами об обеспечении выполнения ими обязательств, установленных Правительственной комиссией, в соответствии с требованиями ст. 12 Закона.
Учитывая наличие этих и ряда других проблем применения Закона № 57-ФЗ, по поручению Правительственной комиссии ФАС России совместно с другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти (в том числе ФСБ России, Минпромторгом России, Минприроды России, Минэкономразвития России, Минкомсвязи России, Минэнерго России, Минобороны России, Минфином России, Минюстом России, Росатомом, ФСТЭК России, Роскосмосом) подготовлены проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении правил осуществления предварительного согласования сделок, согласования установления контроля и порядка рассмотрения ходатайств в части, не урегулированной Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке
осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Первый проект уже внесен в Правительство Российской Федерации, а второй в настоящее время проходит установленные процедуры согласования.
Полагаем, что принятие этих документов позволит устранить ряд проблем правоприменения и сделает процесс регулирования иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, более четким и понятным для иностранных инвесторов, а следовательно, направленным на привлечение большего объема иностранного капитала в экономику России.